Problemy kadrowe i wciąż pogłębiające się braki w obsadzie etatów są zmorą wielu polskich szpitali. Chcąc zapewnić ciągłość pracy placówki oraz załatać chociaż część dziur, jakie powstają w grafikach, dyrektorzy szpitali uciekają się do rozmaitych rozwiązań. Problem polega na tym, że nie wszystkie z nich zgodne są z prawem pracy.

Według Kodeksu pracy, czasem pracy jest czas, w którym pracownik pozostaje w dyspozycji pracodawcy w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy, przy czym do celów rozliczania takiego czasu przez dobę należy rozumieć 24 kolejne godziny, poczynając od godziny, w której pracownik rozpoczyna pracę zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy, a przez tydzień należy rozumieć 7 kolejnych dni kalendarzowych, poczynając od pierwszego dnia okresu rozliczeniowego (art. 128 § 1 i 3 k.p.). Według art. 129 § 1 k.p., podstawowa norma czasu pracy wynosi maksymalnie 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym. Praca wykonywana ponad obowiązujące pracownika normy czasu pracy, a także praca wykonywana ponad przedłużony dobowy wymiar czasu pracy, wynikający z obowiązującego pracownika systemu i rozkładu czasu pracy, stanowi pracę w godzinach nadliczbowych (art. 151 § 1 zdanie pierwsze k.p.).

Regulacje dotyczące czasu pracy lekarzy zostały uregulowane autonomicznie w ustawie z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U.2018.2190 ze zm.).

Zgodnie z art. 93 ust. 1 ww. ustawy czas pracy pracowników zatrudnionych w zakładzie opieki zdrowotnej nie może przekraczać 7 godzin 35 minut na dobę i przeciętnie 37 godzin 55 minut na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym.

Jeżeli jest to uzasadnione rodzajem pracy lub jej organizacją, w stosunku do pracowników mogą być stosowane rozkłady czasu pracy, w których dopuszczalne jest przedłużenie wymiaru czasu pracy do 12 godzin na dobę.

Osobną kwestią są dyżury. Definicja „dyżuru medycznego” została zawarta w art. 95 ust. 2 u.dz.l. Zgodnie z cytowanym przepisem, dyżurem medycznym jest wykonywanie poza normalnymi godzinami pracy czynności zawodowych przez osoby, o których mowa w ust. 1 (pracownicy wykonujący zawód medyczny i posiadający wyższe wykształcenie), w podmiocie leczniczym wykonującym stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne.

Co istotne – praca na dyżurze medycznym może być przez pracodawcę planowana, również w zakresie powodującym przekroczenie tygodniowej normy czasu pracy wynoszącej 37 godzin 55 minut w przyjętym okresie rozliczeniowym (art. 95 ust. 4 u.dz.l.). Do pracy w ramach dyżuru nie stosuje się regulacji Kodeksu pracy odnoszących się do udzielania pracownikowi dnia wolnego od pracy w zamian za pracę wykonaną w dniu wolnym od pracy wynikającym z rozkładu czasu pracy (art. 1513k.p.) ani dotyczących wykonywania pracy w godzinach nadliczbowych przez pracowników kadry zarządzającej zakładem pracy (art. 1514 k.p.). Natomiast wynagrodzenie za czas dyżuru medycznego powinno być ustalane według zasad przewidzianych w art. 1511 § 1-3 k.p., a więc na zasadach ustalania wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych (art. 95 ust. 5 u.dz.l.) – co nie oznacza, że dyżur stanowi pracę w godzinach nadliczbowych.

Istotnym z punktu widzenia szpitali i szeroko w praktyce rozpowszechnionym instrumentem jest tzw. klauzula opt-out, o której mowa w art. 96 ustawy o działalności leczniczej. Przepis ten ma na celu umożliwienie korzystania z przewidzianej w dyrektywie 2003/88/WE możliwości wydłużania czasu pracy do ponad 48 godzin na tydzień. Ta tzw. klauzula opt-out pozwala na zobowiązanie pracownika wykonującego zawód medyczny, zatrudnionego w podmiocie leczniczym wykonującym działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, do pracy w wymiarze przekraczającym 48 godzin na tydzień w okresie rozliczeniowym nie dłuższym niż 4 miesiące. Ten okres rozliczeniowy, dłuższy od podstawowego okresu 3-miesięcznego, zgodnie z zamiarem ustawodawcy ma pozwalać na maksymalne uelastycznienie organizacji czasu pracy pracowników pełniących dyżury medyczne.

Warunkiem podstawowym zastosowania klauzuli jest wyrażenie przez pracownika na nią zgody. Zgoda ta musi być uprzednia, oraz – co istotne – wyrażona w formie pisemnej i dobrowolna.

W związku z podpisaniem wspomnianej klauzuli, może pojawić się wrażenie, że czas pracy lekarza zależy już tylko od bieżących potrzeb pracodawcy i możliwości psychofizycznych lekarza. Tak jednak nie jest. W dalszym ciągu obie strony związane są bowiem przepisami bezwzględnie obowiązującymi w zakresie prawa pracownika do nieprzerwanego odpoczynku.

Zgodnie z treścią art. 97 ustawy o działalności leczniczej pracownikowi przysługuje po każdej dobie prawo, do co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku. W przypadku uzasadnionym organizacją pracy pracownikowi, o którym mowa w art. 95 ust. 1 u.dz.l. przysługuje w każdym tygodniu prawo, do co najmniej 24 godzin nieprzerwanego odpoczynku, udzielanego w okresie rozliczeniowym nie dłuższym niż 14 dni. Pracownikowi pełniącemu dyżur medyczny okres odpoczynku powinien być udzielony bezpośrednio po zakończeniu pełnienia dyżuru medycznego.

Fakt, iż ustawa o działalności leczniczej niejako wymusza udzielanie takich odpoczynków powoduje, że pracodawcy mają problemy z zaplanowaniem czasu pracy poza dyżurami. W praktyce zawierane są tzw. kontrakty na udzielanie świadczeń medycznych, w miejsce typowych dyżurów, z pracownikami szpitali prowadzącymi jednocześnie prywatne praktyki lekarskie, bądź z podmiotami leczniczymi, w których ci pracownicy dodatkowo pracują. Umowy o charakterze cywilnoprawnym zawierane są w celu obejścia przepisów o obowiązku udzielania 11-godzinnego odpoczynku dobowego, bezpośrednio po dyżurze medycznym. Prowadzi to do sytuacji, że lekarz po 7 godzinach i 35 minutach pracy rozpoczyna tzw. dyżur kontraktowy (na podstawie umowy cywilnoprawnej) trwający 16 godzin i 25 minut. Następnie po jego zakończeniu pozostaje w pracy na kolejne 7 godzin i 35 minut. W związku, z czym łącznie w pracy przebywa 31 godzin i 35 minut, zaś czas pełnienia dyżuru na kontrakcie nie jest wówczas wliczany do czasu pracy.

Oczywiście takie rozwiązanie jest próbą obejścia prawa i prowadzi do znacznego ryzyka co do jakości świadczonych usług medycznych. Oczywistym jest bowiem, że przepracowany lekarz jest narażony na dużo większe ryzyko błędu, niż pracownik wypoczęty.

Z takiej możliwości nie mogą też korzystać np. lekarze rezydenci.

Należy przyjąć, że w każdej sytuacji lekarz powinien mieć zapewnione 11 godzin odpoczynku na dobę, a jeśli schodzi z dyżuru to odpoczynek powinien dostać zaraz po dyżurze.

Zatem pracownik, który rozpoczyna pracę o 7 rano, może pracować maksymalnie do godziny 20 wieczorem – jeżeli następnego dnia znowu ma zacząć pracę o 7 rano.

Maksymalną przeciętną liczbę godzin pracy przy podpisaniu przez lekarza klauzuli opt-out, ustala się pomniejszając wszystkie kalendarzowe godziny w tygodniu o godziny odpoczynków dobowych (11 godzin) i odpoczynku tygodniowego (35 godzin, obejmującego co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku dobowego), które muszą być lekarzowi udzielone w trakcie takiego tygodnia. Zatem maksymalna ilość godzin przy takim wyliczeniu będzie wynosiła 78 godzin tygodniowo.

Nie zapewnienie 11 godzin odpoczynku rodzi następujące konsekwencje: po pierwsze naruszenie przepisów o czasie pracy (tu: dochodzi do naruszenia art. 132 k.p. mówiącego dobowym okresie odpoczynku i wskazanego wyżej art. 97 ust. 2 u.dz.l.) stanowi wykroczenie z art. 281 pkt 5 k.p. zagrożone karą grzywny od 1 000 zł do 30 000 zł, zaś po drugie – do pracy w godzinach nadliczbowych może dojść, o ile pracownikowi nie zostanie w okresie rozliczeniowym udzielony równoważny okres odpoczynku zgodnie z art. 132 § 3 k.p., może bowiem dojść do pracy ponad tygodniowy wymiar czasu pracy. Po trzecie zaś – zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2010 r. sygn. akt II PK 228/09 jeśli pracodawca nie zapewni pracownikowi dobowego lub tygodniowego odpoczynku lekarz może dochodzić zadośćuczynienia za naruszenie dóbr osobistych.

Na marginesie należy dodatkowo wskazać, że konsekwencji powyższych nie uchyla ewentualna zgoda pracownika na opisany w pytaniu rozkład czasu pracy, gdyż zgodnie ze stanowiskiem zawartym w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2011 r. sygn. akt III PK 32/2010 pracownik nie może skutecznie zrzec się prawa do obligatoryjnego okresu odpoczynku zagwarantowanego w art. 132 § 1 i art. 133 § 1 k.p.

Pracodawcy nie przestrzegający ww. norm muszą mieć świadomość, iż mogą ich dotknąć negatywne konsekwencje nie zastosowania się do omawianych przepisów.